(63)对于行政处罚的目标定位，《行政处罚法》必须改变目前仅以惩罚为目的的功能预设，应当将整个法律评价机制前移，增加风险预防的法律目标。

(18) 公平利用权的这一构造对公共数据开放制度的法治化具有基础性价值。制度设计和实践不应当片面强化对公共数据资源单方面的管理权或规制权，还应重视在法律上为公共服务的对象——公共数据利用主体建构可操作、周延的权利规则，进而形成理性、公平的公共数据开放利用法秩序。

独家经营往往会妨碍数据产品的多样化，被独家授权的主体可能不当提高数据产品的定价，侵害消费者的权益。从整体上看，实践中的公共数据开放制度并没有很好地建立在一个权利基础之上。一方面，政府依据公共数据管理权可对社会主体的利用活动进行规范和引导，以防止不当的开发形式与过程。(27)这一点在欧盟实践中也得到了体现，See Miriam Marcowitz-Bitton,"Commercializing Public Sector Information",97(3)Journal of the Patent and Trademark Office Society 412,412-441(2015). (28)参见《浙江省公共数据条例》第33条、《上海市数据条例》第41条。在目标和功能层面，政府信息公开目标侧重于知，而公共数据开放侧重于用。

(46)这种认知的观念受到政府信息公开制度的影响。公共数据开放与政府信息公开制度的上述差异性，源于两者权利及法理基础的不同。前者是若干基本权利的集合，而后者是附加于前者之上的，促进其平等实现的国家积极行为，防御国家侵害的是前者，而非后者。

国家的积极作为必然需要财政支持，现实财政状况在很大程度上制约着积极作为的空间。而对与国家无关的个体先天差异，按照简单的因果关系，原则上并不需要国家为其提供帮助。这些传统理念和孙中山先生提出的民生主义，以及以魏玛宪法和苏联宪法为主的社会主义宪法对我国近现代以来的制宪实践产生了较大影响，⑩社会权成为宪法起草过程中的重要讨论内容和各版宪法的重要组成部分。私有财产权是在2004年修宪时才被正式写入宪法的，修正案修改了原第13条私有财产条款的内容，但并未调整条款位置，保留了私有财产条款与公共财产条款相邻的体例，尊重相邻条款在内容上的关联性。

这一观点的问题在于：如果自由权在积极地位上的功能不属于该分类中的传统消极自由权，那么是否应当被划入社会权的范畴?自由权积极地位上的功能体现出较多的社会关联性，仅以国家积极行为或消极行为作为标准，则显然应当将其划入社会权。该观点混淆了社会权与基本权利的给付义务功能，认为社会权是给付义务功能的升级：比照给付义务去理解社会权，扩大了社会权的应然范围。

即使追求目标的过程完全平等，起点的差别也会使不同个人实现目标的机会不平等，个人为了实现目标而付出的努力甚至可能不足以弥补既存差距。国家保障社会权与保障构成社会权基础的各项具体权利的方式并不相同。在这种分类方式下，本应作为基本权利两大类别的自由权和社会权，却在此类与彼类之间存在大范围的重叠，这不得不让人对此分类提出质疑。基本权利的功能与其性质是互相吻合的，必须首先正确理解其性质，才能进一步分析其功能，而非将此顺序倒置。

触发给付义务功能的条件是某项基本权利脱离国家给付则无法实现，而触发社会权的条件则是某些相对弱势的特殊群体由于既存差异而在社会生活中不具备平等实现自由的机会。③参见刘文平：社会权实现的国家义务——以社会权的双重性质理论为视角，《西部法学评论》2009年第1期，第30-35页。②参见夏正林：《社会权规范研究》，山东人民出版社2007年版，第103页。因此，在社会权研究中，将基本权利的分类与基本权利功能的分类相混淆的情况时有发生。

正因如此，不存在任何特殊条件可以支持个人在无法律明确规定的情况下，主张社会权的请求权。缩小贫富差距，提高社会公正，成为社会主义宪法面临的新问题。

(二)消极义务与主观权利的防御权功能 如果肯定宪法社会权的主观权利性质，并认为其所对应的是国家消极义务，那么公民可向国家主张免于侵害的防御权。将社会权视为基本权利功能的观点会导致社会权范围的不当扩张，典型的例子如对《宪法》第39条所规定的住宅自由的社会化解释，该观点认为，国家不但应负有不侵犯公民住宅的消极义务，还应承担向公民提供充足住房的积极义务。

狭义的给付请求权在概念上等同于原始给付请求权，个人可否向国家主张原始给付请求权才是给付义务功能可否再主观化所关注的问题。(22)Vgl.Georg Brunner,Die Problematik der sozialen Grundrechte,1971,S.11. (23)对此，一些学者持相同观点，认为劳动权具有多重属性，即社会权属性与自由权属性相兼容，参见王德志：论我国宪法劳动权的理论建构，《中国法学》2014年第3期，第86-87页。⑤参见邓炜辉：《社会权的国家保护义务研究》，中国社会科学出版社2020年版，第75-77页。较之于基本权利，社会权作为国家任务赋予了立法者更大的形成空间，但这并不意味着宪法包容立法长期的明显不作为。事实上，该条款第一句和第二句的性质并不相同。(34)宪法制定之初，受计划经济的影响，人们在社会生活中过分强调国家利益与社会利益，缺乏保障私有财产权的基本制度与理念，私有财产在很大程度上被视为经济制度的一部分。

对这些科研活动的给付不以满足科研活动的最低需求为限，属于为了实现国家任务的鼓励性给付，(45)并非给付义务的要求。三、社会权的权利关联性 (一)对自由权—社会权二分法的反思 着眼于社会权的社会关联性与传统自由权相对于国家的封闭性，经典的自由权—社会权二分法认为自由权和社会权之间存在着自由权—国家的消极义务社会权—国家的积极义务这种对应关系，并据此对基本权利进行了分类，将社会权视为与自由权相对的一种基本权利类型。

参见陈征：国家从事经济活动的宪法界限——以私营企业家的基本权利为视角，《中国法学》2011年第1期，第98-109页。(43)由此可知，支持个人向国家主张原始给付请求权的唯一条件，即可推知的判断标准是基本权利脱离国家给付则完全无法实现。

社会权的确体现了公民相对于国家的积极地位，但这并不能成为支持社会权与自由权对立的原因。(35) 宪法社会权条款为国家指明了教育、劳动、弱势群体帮助等社会福利的行为领域，并抽象规定了国家实现社会权的目标和行动方向，从中可以导出国家机关的行动命令，只是具体内涵、程序等方面不甚清晰，有赖于具体的立法形成。

⑧在德国1919年《魏玛宪法》首次规定一系列社会权之后，许多国家的宪法都明确承认并保障社会权，这在社会主义性质的宪法中尤为明显。(三)兜底性社会权? 任何基本权利都具有主观权利属性，公民可据此主张请求权。在脱离社会权语境后，上述构成劳动权基础的具体权利多数仍具有单独存在的意义，如：选择职业的自由作为一项独立的基本权利，具有防御国家不当干预的消极功能。以受教育权条款为例，事实上，第一款规定的才是具有主观权利性质的受教育权(由于公民义务与本文的核心论述无关，因此本文暂不分析公民的受教育义务)，具有社会权意义的是为国家设定了积极任务的第二款。

在我国，既然宪法已经规定了社会主义制度，将促进社会公正作为国家的任务确定下来，则无需再区别国家对不同类型的既存差异提供帮助的义务来源。社会权所要弥补的是低于平均水平的既存差异，而非平均水平与少数条件极为优越的个人之间的差异。

然而，序言和总纲中与社会权相关的内容并不具备权利的外观形式，不能称之为社会权条款。不同于此，积极地位是国家赋予的，来源于现代国家对个人的积极国民身份的承认。

该观点认为国家不得不当干预受教育权人选择学校等方面的自由，以及国家不得不当干预劳动者选择职业等方面的自由属于社会权的防御权功能。(14)根据社会权保护弱者的特点，有学者将宪法上的社会权概念概括为基于社会国家(福利国家)思想，为特别保护社会上的经济弱者的平等，而由宪法所保障的人权。

(39)原始给付请求权是指公民直接面对国家，请求为实现某种基本权利而积极创造条件，不涉及与其他第三人的关系。个人难以改变的既存差异既可能来源于自身，也可能来源于外部：某些差异是基于个体禀赋而天然存在的，与国家无关，无论国家是否存在，这些差异都客观存在。(14)参见吴德帅：消解与重构：社会福利权历史流变及启示，《理论月刊》2017年第11期，第148页。《宪法》第33条第3款国家尊重和保障人权被视为基本权利的兜底性条款，该条款为大量未明确列举的基本权利提供了依据，如生命权、健康权、生育权等。

这种观点认为宪法社会权可能遭受来自国家的侵害，并具有与自由权相同的防御权功能。虽然社会权与给付义务都表现为国家积极为公民提供物质等方面的帮助，但二者的侧重点并不完全相同。

社会权有时被视为与自由权相对的一种基本权利类型，①有时被当作基本权利的一种受益功能，②而这两种观点均无法内部自洽。与劳动权类似，休息权、退休人员生活保障权、弱势群体的物质帮助权等社会权也可以分解为多项具体权利。

社会主义在序言中出现了23次，展现了社会主义制度在我国形成与发展的历程，指明了社会主义建设的方向。或许可能存在极少数从事科研活动的个人可以自主购买昂贵的科研设备，与之相较，其他科研自由主体在开展同样的科研活动时存在着基础条件上的差异，而这并非社会权所要弥补的差异。